作者 | 韓長印  上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院特聘教授

作者 | 何心月  上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院博士研究生

在經(jīng)濟(jì)下行的壓力之下，我國房企“爆雷”事件頻發(fā)，使得房企破產(chǎn)中的諸多問題遭遇適用破產(chǎn)法的瓶頸。2022年2月24日，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部提出了以“保交樓、保民生、保穩(wěn)定”為首要目標(biāo)，以法治化、市場化為原則，壓實(shí)企業(yè)主體責(zé)任，落實(shí)屬地政府管理責(zé)任，維護(hù)社會穩(wěn)定，維護(hù)購房群眾合法權(quán)益的政策目標(biāo)和要求。保交樓工作開展后的相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，截至2023年8月9日，采用保交樓專項(xiàng)借款項(xiàng)目的總體復(fù)工率接近100%，累計(jì)已完成的住房交付超過165萬套。2024年3月9日十四屆全國人大二次會議的民生主題記者會上，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部負(fù)責(zé)人再次強(qiáng)調(diào)：“對于嚴(yán)重資不抵債、失去經(jīng)營能力的房企，要按照法治化、市場化原則，該破產(chǎn)破產(chǎn)、該重組重組。”

顯然，保交樓政策旨在切實(shí)保障廣大購房戶的交房需求，而這種現(xiàn)實(shí)需求離不開市場化的企業(yè)退出和挽救機(jī)制，也即破產(chǎn)程序?qū)τ诜科筘?fù)擔(dān)的大量尚未建成或雖已建成但未交付的購房合同的處置問題?，F(xiàn)有破產(chǎn)案件購房合同的處理方案主要包括：（1）“若購房者要求交付房屋，必須要交付相應(yīng)的續(xù)建款，否則，其之前已交付的購房款將予以全額退還”；（2）管理人將續(xù)建問題交由債權(quán)人會議表決，采取一般多數(shù)決的方式來整體處置待建房產(chǎn)；（3）準(zhǔn)許購房債權(quán)人提出直接交付毛坯房的取回權(quán)訴請?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第18條關(guān)于向?qū)Ψ揭呀?jīng)履行完畢破產(chǎn)債務(wù)人尚未履行的合同，管理人應(yīng)當(dāng)選擇解除的規(guī)定不再適用，甚至對雙方“均未履行完畢的合同”管理人所享有的“挑揀履行權(quán)”條款也不再適用，而是反過來交由債權(quán)人會議或債權(quán)人委員會作出決定。但具體的操作方式并不統(tǒng)一，債權(quán)人實(shí)現(xiàn)自治的程度和渠道千差萬別。這種對未履行完畢的購房合同處置方式的方向性轉(zhuǎn)變，殊值法理上加以檢視。

購房合同具有不同于一般合同的特殊屬性：（1）此類合同在完成一定比例的建設(shè)進(jìn)度之后即可進(jìn)行預(yù)售，也即大量期房合同的存在，加之具有訂購合同的屬性，對購房戶權(quán)利保護(hù)有特殊需求；（2）此類合同無法要求房企為其交房義務(wù)提供擔(dān)保；（3）此類合同無法適用普通合同的同時履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)或者先履行抗辯權(quán)；（4）此類合同大多涉及民生和生存利益。

正是基于以上屬性，如下問題的處理便值得思考：（1）如若解除購房合同，將引發(fā)房款返還的問題，鑒于強(qiáng)制執(zhí)行法律規(guī)范對購房債權(quán)作有優(yōu)先受償?shù)囊?guī)定，而作為特殊執(zhí)行程序的破產(chǎn)程序應(yīng)以何種方式體現(xiàn)購房者的優(yōu)先地位，有待論證。（2）如若繼續(xù)履行購房合同，在房屋尚未建成、不具備交付條件的情況下，往往需要引入新資金（即續(xù)建費(fèi)用），而根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條關(guān)于管理人選擇繼續(xù)履行合同時相對人有權(quán)要求追加擔(dān)保的規(guī)定，房企不僅無法為購房者提供擔(dān)保，反而有可能向購房戶收取續(xù)建費(fèi)，由購房者支付續(xù)建費(fèi)的依據(jù)和后果，亦有待論證。（3）房企破產(chǎn)時，不同樓盤的施工情況往往并不同步，有地方政府提出了“一樓、一策、一專班、一銀行”的做法。但實(shí)際情況是，不論個別購房者的房款繳納程度以及對應(yīng)房產(chǎn)的建造進(jìn)度如何，很難認(rèn)為采用同一套格式條款簽訂協(xié)議的購房人之間存在實(shí)質(zhì)差異，即廣泛且大量的購房者之間主要呈現(xiàn)出同質(zhì)性而非異質(zhì)性。如何在不同購房者之間達(dá)成實(shí)質(zhì)公平，是房企破產(chǎn)需要化解的核心難題。

針對如上問題，本文將主要從法理上對購房合同中的權(quán)利義務(wù)格局進(jìn)行分析，并闡明管理人挑揀履行權(quán)和購房債權(quán)人自決權(quán)在房企破產(chǎn)案件中的作用及其相互作用。

破產(chǎn)案件的受理將對購房合同產(chǎn)生該時點(diǎn)上相關(guān)權(quán)利義務(wù)格局的總括性凍結(jié)效力。對于尚未履行完畢的購房合同，同樣有必要厘清該合同中有關(guān)權(quán)利的本來屬性，作為后續(xù)處置該類合同的依據(jù)。

（一）購房消費(fèi)者根據(jù)執(zhí)行規(guī)則享有的優(yōu)先權(quán)仍屬債權(quán)而非物權(quán)

我國民事執(zhí)行規(guī)則早就關(guān)注到了購房者在購房法律關(guān)系中的弱勢地位，并在2002年《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》中規(guī)定：“消費(fèi)者交付購買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。”此后，2015年《關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“《執(zhí)行異議復(fù)議規(guī)定》”）第29條進(jìn)一步規(guī)定，當(dāng)異議人系符合“消費(fèi)者”定義的購房債權(quán)人時，其有權(quán)排除房企其他債權(quán)人的執(zhí)行申請。對此，相關(guān)釋義書指出，本條是關(guān)于房屋消費(fèi)者物權(quán)期待權(quán)的保護(hù)，系出于對消費(fèi)者生存權(quán)這一更高價值的維護(hù)。2023年《最高人民法院關(guān)于商品房消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)問題的批復(fù)（法釋〔2023〕1號）》（以下簡稱“法釋1號”）則進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了購房消費(fèi)者的優(yōu)先權(quán)地位?？梢钥闯?，相關(guān)執(zhí)行規(guī)則基于保障生存權(quán)益的考量而賦予購房消費(fèi)者物權(quán)期待權(quán)，具有濃厚的時代背景及政策導(dǎo)向。

本文認(rèn)為，購房消費(fèi)者對房企持有的仍是一項(xiàng)債權(quán)，而非物權(quán)。用以佐證“物權(quán)期待權(quán)”的執(zhí)行規(guī)則僅是從執(zhí)行異議的角度認(rèn)定購房者有權(quán)暫時阻卻其他債權(quán)人的執(zhí)行申請，但購房者若要確切地取得所有權(quán)并實(shí)現(xiàn)對房屋的支配，仍要經(jīng)過其他考驗(yàn)，包括繼續(xù)支付房款并完成過戶手續(xù)。在《民法典》及有關(guān)實(shí)體法并未認(rèn)可消費(fèi)者身份足以賦予購房者物權(quán)人地位的語境下，根據(jù)物權(quán)法定的基本立場，執(zhí)行程序規(guī)則缺乏創(chuàng)設(shè)新的物權(quán)類型的權(quán)限。

從操作層面來看，僅根據(jù)合同對價的支付程度等因素來判斷合同標(biāo)的的所有權(quán)歸屬，缺乏法理基礎(chǔ)，“期待權(quán)”無法與我國當(dāng)前的物權(quán)變動規(guī)則兼容?？少Y類比的是，在所有權(quán)保留買賣合同中，支付價款超過75%價款的買受人有權(quán)對抗出賣人的取回權(quán)。但即便如此，買受人也并非確定地獲得對標(biāo)的物的所有權(quán)。也即，基于買賣合同而發(fā)生的所有權(quán)變更并不存在捷徑，受讓人均須通過請求相對人履行來獲取標(biāo)的物所有權(quán)。況且，在所有權(quán)保留買賣關(guān)系中，買受人客觀上占有標(biāo)的物，至少構(gòu)成占有標(biāo)的物的權(quán)屬外觀。而在購房關(guān)系中，買受人多數(shù)情況下并未占有房屋，甚至多數(shù)房企直至破產(chǎn)時其預(yù)售的房產(chǎn)尚未建成，出賣人自身的所有權(quán)尚未原始取得，合同相對人的所有權(quán)無從談起。在承認(rèn)“物債二分”的民法體系中，有必要尊重物權(quán)對于公示公信的要求，所謂的“物權(quán)期待權(quán)”本質(zhì)上仍是一項(xiàng)債權(quán)請求權(quán)。故當(dāng)房企破產(chǎn)時，消費(fèi)者無權(quán)基于購房合同直接對破產(chǎn)財產(chǎn)行使取回權(quán)，而應(yīng)通過參與磋商在破產(chǎn)程序中請求房企繼續(xù)履行合同或選擇解除合同。

對物權(quán)期待權(quán)的否認(rèn)并非意味著全面否認(rèn)購房合同的特殊性，購房消費(fèi)者的生存權(quán)保障應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在破產(chǎn)債權(quán)的順位規(guī)則中，茲分述之如下。

（1）購房消費(fèi)者的合同權(quán)利屬于破產(chǎn)債權(quán)，受破產(chǎn)程序的調(diào)整。在破產(chǎn)語境下，應(yīng)當(dāng)對不經(jīng)申報而直接受償?shù)臋?quán)利類型作出限制，否則有悖于總括清償?shù)囊?。一般而言，只有清算程序中的?dān)保債權(quán)人有可能以“別除”的方式直接行使權(quán)利，其他類型的債權(quán)人仍需通過破產(chǎn)程序受償，而不論其順位如何。即便是在重整中通常能夠足額受償?shù)亩愂諅鶛?quán)，稅務(wù)機(jī)關(guān)仍應(yīng)向管理人申報債權(quán)而非采取直接劃扣的方式，否則可能觸發(fā)破產(chǎn)撤銷或否認(rèn)。如此反觀《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》時期的《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第71條第5項(xiàng)將“特定物”作為破產(chǎn)財產(chǎn)的除外規(guī)定，似已不合時宜。破產(chǎn)程序并非創(chuàng)設(shè)新型物權(quán)的場所，何況所謂的“特定物權(quán)”“購房消費(fèi)者物權(quán)”本就欠缺實(shí)體法依據(jù)以及法理背書。如此一來，無論是全款支付、少部分支付或是支付超過50%價款的購房者，其在破產(chǎn)程序中原則上只存在受償順位以及受償比率的差異，均無權(quán)直接對破產(chǎn)財產(chǎn)行使權(quán)利。進(jìn)一步而言，破產(chǎn)程序的總括清償屬性原則上以各類權(quán)利人（包括優(yōu)先權(quán)人）向管理人申報權(quán)利并在程序內(nèi)受償為常態(tài)、在程序外直接受償為例外。這是因?yàn)椋唤?jīng)破產(chǎn)程序的全面評估，企業(yè)的剩余索取權(quán)究竟歸屬于哪一順位的關(guān)系人并不明晰，即便是優(yōu)先權(quán)人也可能無法足額受償。更為重要的是，如若允許實(shí)體法的各類優(yōu)先權(quán)直接受償，破產(chǎn)程序尤其是重整程序?qū)⒋绮诫y行。因?yàn)榇藭r管理人和經(jīng)管債務(wù)人有權(quán)調(diào)度的破產(chǎn)財產(chǎn)過于受限，總括清償?shù)囊箅y以滿足，更談不上實(shí)現(xiàn)企業(yè)挽救和債務(wù)重組的目標(biāo)。

（2）消費(fèi)者在購房合同中享有的權(quán)利應(yīng)列為優(yōu)先債權(quán)而非普通破產(chǎn)債權(quán)，破產(chǎn)程序可為這種優(yōu)先屬性的正當(dāng)性加以補(bǔ)強(qiáng)。“法釋1號”將購房者的受償順位列于建設(shè)工程款以及抵押權(quán)之前，如果說該規(guī)定尚存有法律效力方面疑問的話，那么在破產(chǎn)法語境下，前述判定的正當(dāng)性更顯突出。一般認(rèn)為，對于只存在即時交易的社會，無須建立破產(chǎn)制度。而破產(chǎn)程序?qū)鶛?quán)人按比例清償?shù)慕?jīng)濟(jì)基礎(chǔ)在于，債權(quán)人在提供借款（資金信貸）、支付對價（貨物與服務(wù)信貸）時，對債務(wù)人作有信用授予，于是當(dāng)破產(chǎn)風(fēng)險發(fā)生時，債權(quán)人將不得不承擔(dān)無法充分獲償?shù)暮蠊?。但問題在于，這種“債權(quán)人- 債務(wù)人”之間的古典信用授予模型和以購房合同為典型的現(xiàn)代商品社會中“消費(fèi)者- 房地產(chǎn)企業(yè)”之間的權(quán)利義務(wù)格局迥然有別：后者中，出于保障基本生活所需而與房企簽訂合同的消費(fèi)者很難存在對企業(yè)的自愿信用授予，甚至在商品房預(yù)售制度下，購房消費(fèi)者這一群體本身就是房地產(chǎn)企業(yè)的重要融資來源，購房者在接受遠(yuǎn)期交付的不動產(chǎn)時不得不放棄期限利益。況且，在格式條款的普遍使用下，購房合同幾無議價空間，要求消費(fèi)者為其信用授予行為承擔(dān)破產(chǎn)風(fēng)險，并無合理的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。加之，購房合同較之于一般的買賣合同，買方付款義務(wù)在先，賣方交房義務(wù)在后，買方在先行支付全部或者部分房款后，已全部或部分喪失了合同法上的先履行抗辯權(quán)或者同時履行抗辯權(quán)，也無法事先獲取賣方提供的履約擔(dān)保，或者不安抗辯權(quán)方面的救濟(jì)，其就已支付的房屋價款應(yīng)享受的優(yōu)先受償?shù)匚灰咽菣?quán)利保障的最后一道屏障。

另外，從資金的存放方式來看，房企在售賣期房時會對消費(fèi)者明確作出“購房款直接進(jìn)入商品房預(yù)售資金監(jiān)管賬號”的類似承諾，這說明了購房者支付的對價可區(qū)分于破產(chǎn)企業(yè)的其他資產(chǎn)，購房者對此優(yōu)先受償?；诖耍挛膶彿空邫?quán)利地位的分析將主要從其優(yōu)先權(quán)人的角度出發(fā)，在同一語義上使用“購房消費(fèi)者/債權(quán)人”“購房優(yōu)先權(quán)人”等表述。不過，執(zhí)行規(guī)則中購房消費(fèi)者的優(yōu)先受償?shù)匚慌c其支付對價的程度有關(guān)，破產(chǎn)債權(quán)順位規(guī)則亦應(yīng)對此作出回應(yīng)?！秷?zhí)行異議復(fù)議規(guī)定》將消費(fèi)者的認(rèn)定依據(jù)設(shè)定為已支付50%以上的房款。這種數(shù)理化的劃分缺乏靈活度，已經(jīng)有觀點(diǎn)提出，有必要賦予購房者在破產(chǎn)程序中的選擇權(quán)，即通過補(bǔ)繳未達(dá)50%的那部分房款來獲取優(yōu)先地位。之后，“法釋1號”第2條明確賦予了購房消費(fèi)者在一審法庭辯論終結(jié)之前補(bǔ)足房款的選擇權(quán)，但該解釋的目的在于允許購房者在繳足房款后直接排除其他優(yōu)先權(quán)人的執(zhí)行申請，而在破產(chǎn)債權(quán)順位規(guī)則的視角下，仍應(yīng)堅(jiān)持50%的標(biāo)準(zhǔn)。本文對此表示贊同?？紤]到破產(chǎn)程序的啟動會產(chǎn)生債權(quán)加速到期的效力，并且房企破產(chǎn)構(gòu)成對全體債權(quán)人利益的顯著變更甚至剝奪，應(yīng)以更為審慎的方式處置購房者權(quán)利而賦予當(dāng)事人選擇權(quán)，不失為一種調(diào)和數(shù)理標(biāo)準(zhǔn)僵化問題的方式。

（二）房企的違約責(zé)任以及懲罰性賠償責(zé)任均應(yīng)列為劣后債權(quán)

除了購房款債權(quán)之外，消費(fèi)者在購房合同中享有的權(quán)利還包括違約金甚至懲罰性賠償金債權(quán)。當(dāng)房企破產(chǎn)時，很有可能已經(jīng)產(chǎn)生逾期交房的違約金，此間，若房價上漲，還有可能產(chǎn)生房企預(yù)期可得利益的賠償責(zé)任。在“廣西有色金屬集團(tuán)有限公司破產(chǎn)案”的相關(guān)糾紛中，最高人民法院就認(rèn)為可以對違約金適用《企業(yè)破產(chǎn)法》第46條關(guān)于停止計(jì)息的規(guī)定，即對破產(chǎn)企業(yè)的違約責(zé)任采取停止計(jì)算的處理方式。雖然該結(jié)果可能在個案中符合公平正義——因?yàn)閷τ谝哑飘a(chǎn)的企業(yè)而言，合同履行尚且不能，要求其繼續(xù)承擔(dān)違約責(zé)任更難以想象。但是，在《企業(yè)破產(chǎn)法》第46條并未將違約金納入停止計(jì)算適用對象的情況下，對該法條的類推適用就必須符合其法理基礎(chǔ)，破產(chǎn)程序需要對此類違約責(zé)任作出回應(yīng)。

具體說來，破產(chǎn)停止計(jì)息規(guī)則的法理基礎(chǔ)主要有以下幾個方面：（1）避免破產(chǎn)財產(chǎn)進(jìn)一步減損，防止債務(wù)人因破產(chǎn)這一法定事由而遭受不當(dāng)?shù)膽土P。(2）避免破產(chǎn)債權(quán)人之間因?yàn)榧s定利息的不同而遭遇厚此薄彼的受償結(jié)果。破產(chǎn)財產(chǎn)的分配應(yīng)以破產(chǎn)受理時的債務(wù)格局為基準(zhǔn)，而不同債務(wù)上利息比率的差異將導(dǎo)致破產(chǎn)程序期間分配比例的進(jìn)一步變動，改變初始格局。（3）減少管理人的工作量，降低破產(chǎn)費(fèi)用。如前所述，若允許在破產(chǎn)程序期間繼續(xù)計(jì)息，將導(dǎo)致債權(quán)數(shù)額和受償比例的不斷變化，并極大提升分配的難度。

綜合來看，如上原因均未否認(rèn)利息作為一種“自然的損失”而確定發(fā)生的事實(shí)，現(xiàn)有規(guī)則對破產(chǎn)后產(chǎn)生的利息債權(quán)采取的也僅是“停止計(jì)算”的處理方式，說明該部分債務(wù)并非徹底消失，只是不再作為普通破產(chǎn)債權(quán)累計(jì)而已。實(shí)際上，多數(shù)國家的破產(chǎn)立法以及我國的主流觀點(diǎn)均主張將破產(chǎn)程序啟動后的利息作為劣后債權(quán)。如此一來，在破產(chǎn)程序終結(jié)前出于各種原因破產(chǎn)財產(chǎn)價值大于負(fù)債的案件中，才有可能確保優(yōu)先對損失尚未填平的債權(quán)人進(jìn)行償還，而非返還給出資人。

由此反觀違約金以及懲罰性賠償金，可以對其在破產(chǎn)程序中的受償?shù)匚蛔鋈缦抡J(rèn)定：（1）對于破產(chǎn)受理前已累積產(chǎn)生的違約金，應(yīng)當(dāng)酌情區(qū)分其程度與范圍，將具有懲罰屬性的部分作劣后處理。根據(jù)“雙重功能”理論，違約金兼具預(yù)防和遏制違約行為發(fā)生的“壓力功能”或稱“履約擔(dān)保功能”，以及幫助債權(quán)人更為便捷地獲得損害補(bǔ)償?shù)?ldquo;補(bǔ)償功能”或“損害填補(bǔ)功能”。基于不應(yīng)以債務(wù)人的違約行為懲罰全體債權(quán)人的緣由，破產(chǎn)程序應(yīng)當(dāng)對違約責(zé)任中具有明顯壓力功能的部分作否定評價。對此，2019年的《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀(jì)要》第28條就規(guī)定：“破產(chǎn)財產(chǎn)依照企業(yè)破產(chǎn)法第一百一十三條規(guī)定的順序清償后仍有剩余的，可依次用于清償破產(chǎn)受理前產(chǎn)生的民事懲罰性賠償金、行政罰款、刑事罰金等懲罰性債權(quán)。”這是當(dāng)前我國承認(rèn)和引入劣后債權(quán)制度的主要規(guī)范依據(jù)。據(jù)此，房企在破產(chǎn)受理前已經(jīng)發(fā)生的具有懲罰性質(zhì)的違約責(zé)任不應(yīng)停止計(jì)算，而應(yīng)作劣后處理。同時，考慮到受理前的違約責(zé)任計(jì)算與破產(chǎn)債務(wù)的擴(kuò)大已沒有關(guān)聯(lián)，即其劣后的必要性不及破產(chǎn)后的利息債權(quán)，因此其在劣后債權(quán)的序列中應(yīng)優(yōu)位于利息債權(quán)。在這方面，美國破產(chǎn)法就將懲罰性違約債權(quán)的受償順位列于普通破產(chǎn)債權(quán)之后、破產(chǎn)受理后的利息債權(quán)之前。

（2）至于破產(chǎn)受理后，違約責(zé)任的累計(jì)則構(gòu)成一個偽命題。破產(chǎn)債權(quán)屆期或加速到期的，違約金的履約擔(dān)保功能已無法顯現(xiàn)，自然無須繼續(xù)計(jì)算。實(shí)際上，《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀(jì)要》第28條明確將違約金的計(jì)算限定于“破產(chǎn)受理前”。相關(guān)合同若繼續(xù)履行，則可以認(rèn)為該破產(chǎn)債權(quán)未受影響，即便企業(yè)破產(chǎn)后又發(fā)生違約的，隨之產(chǎn)生的違約責(zé)任根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第42條第1款的規(guī)定亦應(yīng)構(gòu)成共益?zhèn)鶛?quán)優(yōu)先受償。在房企破產(chǎn)程序中，對于接受現(xiàn)金清償?shù)膫鶛?quán)人而言，購房合同即告解除，破產(chǎn)企業(yè)的相應(yīng)債務(wù)應(yīng)停止計(jì)息；對于等候交付房產(chǎn)的債權(quán)人而言，購房合同繼續(xù)履行，若因?yàn)槔m(xù)建等因素導(dǎo)致原合同在破產(chǎn)程序中產(chǎn)生進(jìn)一步遲延，是否必然適用《企業(yè)破產(chǎn)法》第42條的規(guī)定而將該部分逾期責(zé)任列為共益?zhèn)鶆?wù)，留待文章第四部分討論。除了典型違約責(zé)任之外，房企破產(chǎn)還可能涉及欺詐行為導(dǎo)致的懲罰性賠償，該部分債權(quán)同樣應(yīng)當(dāng)作劣后處理。最高人民法院2003年《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》對此類懲罰性賠償責(zé)任已有明確規(guī)定。在英美法中，民事懲罰性賠償被視為一種準(zhǔn)刑罰手段（Quasi-Criminal Punishment），其目的已不在于彌補(bǔ)受損害一方的實(shí)際損失，而是通過懲罰的方式來表達(dá)人們對違法行為的憤怒情緒。我國也有觀點(diǎn)認(rèn)為，懲罰性賠償?shù)闹饕鈭D在于迫使行為人今后充分履行注意義務(wù)，同時體現(xiàn)社會對此類行為的憤懣。可見，合理范圍內(nèi)的懲罰性賠償是矯正和引導(dǎo)市場的必要手段，即便當(dāng)債務(wù)人破產(chǎn)時，如上目的也未必消失，較為妥當(dāng)?shù)姆绞绞橇雍筇幚?。根?jù)《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀(jì)要》第28條的精神，懲罰性賠償應(yīng)劣后于補(bǔ)償性賠償債權(quán)。

在明確購房合同中房企的懲罰性賠償責(zé)任均屬劣后債權(quán)的基礎(chǔ)上，自然就能說明為何當(dāng)企業(yè)繼續(xù)履行購房合同時，債權(quán)人關(guān)于抵銷尚未支付的房款與債務(wù)人逾期交房的違約金的主張，應(yīng)當(dāng)就超出補(bǔ)償性的部分不予支持。此時用以抵銷的兩項(xiàng)權(quán)利的順位并不對等，債權(quán)人不能以其受償概率顯著更低的劣后債權(quán)來抵銷其應(yīng)對破產(chǎn)企業(yè)履行的合同對價。綜上，房企破產(chǎn)時，很可能根據(jù)購房合同而承擔(dān)“房款優(yōu)先權(quán)—普通債權(quán)—補(bǔ)償性賠償金—懲罰性賠償金—利息”這一責(zé)任序列的債務(wù)。

當(dāng)前，多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，消費(fèi)者購房合同屬于特種合同，應(yīng)當(dāng)限制管理人對此類合同行使解除權(quán)。該觀點(diǎn)所暗含的邏輯是：購房消費(fèi)者的優(yōu)先受償?shù)匚慌c破產(chǎn)管理人對購房合同在解除上的限制系兩項(xiàng)并列的保護(hù)措施。實(shí)際上，兩者之間應(yīng)當(dāng)構(gòu)成相互推導(dǎo)的關(guān)系。

（一）管理人挑揀履行權(quán)的行使：以解除一次性交付的買賣合同為原則

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條超越原《合同法》第94條（現(xiàn)《民法典》第563條）關(guān)于合同法定解除事由的規(guī)定，賦予管理人一項(xiàng)特別的選擇權(quán)，使其可以選擇對債務(wù)人有利的合同繼續(xù)履行，并拒絕履行其他合同。這自然引發(fā)了相關(guān)民事法理的詰問：作為違約方的破產(chǎn)債務(wù)人本不應(yīng)享有合同解除權(quán)，這與責(zé)任自負(fù)、風(fēng)險自擔(dān)的一般原則并不相符。在管理人挑揀履行權(quán)的法理基礎(chǔ)尚不明晰的情況下，自然難以有效回應(yīng)房企破產(chǎn)中的問題。

1. 限制管理人挑揀履行權(quán)現(xiàn)有觀點(diǎn)的不足

管理人的挑揀履行權(quán)系在破產(chǎn)語境下對債務(wù)人的傾斜保護(hù)，因而早有質(zhì)疑觀點(diǎn)提出，有必要針對特種合同限制該權(quán)利的行使，包括租賃合同、知識產(chǎn)權(quán)許可合同等。也有觀點(diǎn)嘗試從合同解除的后果切入，在考察美國破產(chǎn)法后提出，管理人的挑揀履行權(quán)構(gòu)成對原合同的“承繼”或者“拒絕承繼”，其拒絕的后果僅具有宣示性效力，即維持破產(chǎn)申請受理時合同當(dāng)事人既有的權(quán)利內(nèi)容及交換關(guān)系。也即，債權(quán)人因合同解除而享有的權(quán)利屬于普通破產(chǎn)債權(quán)。如此一來，管理人對于待履行合同的處置不再是民法意義上的解除合同，由此回避了相關(guān)沖突。但也有完全相反的觀點(diǎn)認(rèn)為，正因管理人選擇解除權(quán)的優(yōu)越性，為平衡對合同相對人的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定解除的后果是產(chǎn)生對相對人的共益?zhèn)鶆?wù)。

本文認(rèn)為，對管理人解除權(quán)的限制行使，僅從特種合同的角度理據(jù)上尚顯不夠。提出該立場的論著在2009年并未將購房合同列為應(yīng)作限制的特種合同，僅是因?yàn)榻陙矸科笃飘a(chǎn)頻發(fā)，新觀點(diǎn)才將購房合同納入。究其實(shí)質(zhì)，購房合同與其他買賣合同的不同在于合同相對方（即購房消費(fèi)者）被法政策賦予了特別保護(hù)地位，但一概禁止管理人解除此類合同，無疑是從破產(chǎn)程序的角度間接承認(rèn)了購房者的物權(quán)人地位，這種變通結(jié)果與前述法理分析相悖。應(yīng)當(dāng)看到，管理人選擇解除后，相關(guān)債權(quán)是升級為共益?zhèn)鶛?quán)還是作為普通破產(chǎn)債權(quán)，應(yīng)當(dāng)基于合同原本的約定內(nèi)容及履行狀態(tài)加以確定，而非反過來以管理人行使挑揀履行權(quán)的外觀來變更相關(guān)債權(quán)的受償順位。管理人選擇解除合同的前提在于，相對于繼續(xù)履行該合同，解除后債務(wù)人的負(fù)擔(dān)更小。但解除后又可能發(fā)現(xiàn)，相關(guān)債務(wù)被升級為共益?zhèn)鶆?wù)。這只會徒增管理人選擇時的左右為難，這種倒因?yàn)楣牧霾豢刹伞＞科浔举|(zhì)，合同解除的后果應(yīng)當(dāng)盡量還原當(dāng)事人本來的合意內(nèi)容以及履行情況，而非任由管理人的介入與選擇加以變更。即便認(rèn)可管理人的挑揀履行權(quán)構(gòu)成一種“拒絕承繼”而非民事解除權(quán)，仍無法直接說明管理人行使該權(quán)利的依據(jù)和要求。

2. 破產(chǎn)財產(chǎn)價值最大化要求管理人承擔(dān)挑揀履行的職責(zé)

唯有明確管理人挑揀履行的權(quán)利來源，方能在此基礎(chǔ)上規(guī)制其行使方式。以往關(guān)于《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條的討論往往圍繞何謂“雙方均未履行完畢”的合同展開。這種思路不僅在對主合同義務(wù)、從合同義務(wù)乃至于附隨合同義務(wù)的辨認(rèn)上引發(fā)了繁多的糾紛，并使該條文的適用標(biāo)準(zhǔn)陷入了難以琢磨的境地，且其落腳點(diǎn)完全在于合同的履行過程，這可能導(dǎo)致結(jié)果與過程的割裂。以購房合同為例，在債權(quán)人已支付大部分對價的情況下，購房合同仍屬于雙方均未完全履行的合同，管理人似乎仍有權(quán)根據(jù)第18條進(jìn)行選擇。而債權(quán)人一旦完成最后一期房費(fèi)的支付，該合同便構(gòu)成債權(quán)人已履行主要義務(wù)的合同，不再屬于第18條的規(guī)范對象，此時，如允許管理人解除該合同并要求購房者申報破產(chǎn)債權(quán)，則與前引政策以及執(zhí)行規(guī)則保護(hù)已支付更多房款的購房者的基本理念背道而馳。

為避免固化解讀所導(dǎo)致的割裂結(jié)果，有必要省思管理人挑揀履行權(quán)的制度基礎(chǔ)。實(shí)際上，無論合同的履行程度為何，在廣義的破產(chǎn)財產(chǎn)語境下，未履行完畢的各類合同均屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，因而管理人對于待履行合同的處置實(shí)則系接管破產(chǎn)財產(chǎn)的一項(xiàng)內(nèi)容。具體說來，管理人應(yīng)承擔(dān)“破產(chǎn)財團(tuán)歸集的最大化”與“破產(chǎn)財團(tuán)價值實(shí)現(xiàn)的最大化”這兩項(xiàng)任務(wù)，即先“歸集”而后“處置/分配”。由此，完全可以摒棄對合同履行程度的前置辨識程序，將有關(guān)合同一概歸集為破產(chǎn)財產(chǎn)，因而也包括那些購房者已支付一部分或全部價款的合同，以符合破產(chǎn)財產(chǎn)歸集的最大化。在此基礎(chǔ)上，對于那些構(gòu)成債務(wù)人負(fù)擔(dān)的合同，管理人應(yīng)及時加以拋棄；而對于有利可得的合同，管理人應(yīng)當(dāng)選擇繼續(xù)履行，以符合破產(chǎn)財產(chǎn)價值最大化的宗旨。這種以合同價值為評判標(biāo)準(zhǔn)的思路可使管理人的選擇有章可循，符合且豐富了管理人對破產(chǎn)財團(tuán)“保值增值義務(wù)”的內(nèi)涵：該義務(wù)不僅體現(xiàn)在對現(xiàn)有債權(quán)債務(wù)關(guān)系進(jìn)行妥當(dāng)處置之上，還表現(xiàn)在對未來的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行評估和選擇上，典型事例即為待履行合同。在美國破產(chǎn)法上，管理人對于待履行合同的“拒絕承繼”就具有與拋棄破產(chǎn)財產(chǎn)同質(zhì)的制度定位：按其規(guī)定，對于那些不能增加破產(chǎn)財產(chǎn)整體價值的待履行合同，應(yīng)予拋棄。未來我國破產(chǎn)法修法也應(yīng)采納和完善破產(chǎn)財產(chǎn)的拋棄制度，將《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條中的挑揀履行制度確定為管理人接管破產(chǎn)財產(chǎn)中的一項(xiàng)具體履職要求，而非一項(xiàng)與其他破產(chǎn)財產(chǎn)處置規(guī)則相脫離的專屬權(quán)利。

當(dāng)然，管理人選擇是否拋棄待履行合同時的考量因素，較之于拋棄一般的破產(chǎn)財產(chǎn)確有其特殊之處，即管理人在判斷破產(chǎn)債務(wù)人根據(jù)待履行合同享有的債權(quán)價值時，需一并計(jì)算破產(chǎn)債務(wù)人應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。也即，管理人需要同時考量合同解除以及繼續(xù)履行對破產(chǎn)財產(chǎn)整體價值的影響。循此思路，以債權(quán)人分期支付、債務(wù)人一次性交付的買賣合同為例，當(dāng)債權(quán)人僅支付了部分對價時，管理人原則上均應(yīng)解除合同。對此可作破產(chǎn)財產(chǎn)的價值分析（見表1）。

表1 解除或履行標(biāo)的物一次性交付的買賣合同后破產(chǎn)財產(chǎn)的價值變化

管理人決定是否解除時，應(yīng)當(dāng)對“合同解除后破產(chǎn)財產(chǎn)的價值”以及“合同繼續(xù)履行后破產(chǎn)財產(chǎn)的價值”這兩個數(shù)值進(jìn)行比較。以后者減去前者，可得到等式1：

等式1：P-p-V-(-p×m%)=(P-V)+(m%-1)×p

在對價合理的情況下，P和V的數(shù)值應(yīng)當(dāng)是較為接近的，兩者相減的結(jié)果可視為0。因而對等式1的考察重點(diǎn)應(yīng)在于[（m%-1）×p]項(xiàng)的正負(fù)性。顯然，基于按比例受償?shù)默F(xiàn)實(shí)情況（尤其在我國普通破產(chǎn)債權(quán)的受償比例并不樂觀的境況下），該公式的最終結(jié)果將是負(fù)值。據(jù)此，繼續(xù)履行合同后破產(chǎn)財產(chǎn)的價值低于解除合同，管理人應(yīng)當(dāng)選擇解除合同。

以破產(chǎn)財產(chǎn)價值最大化作為管理人處置待履行合同的準(zhǔn)則，足以就各類合同的處置問題形成相對一致的標(biāo)準(zhǔn)，且足以說明挑揀履行權(quán)的適用范圍：對于債權(quán)人已完全履行的合同，管理人自然不得選擇履行以免賦予個別債權(quán)優(yōu)先受償?shù)牡匚?；對于債?wù)人已完全履行的合同，管理人自然也不得選擇解除從而免除債權(quán)人的對待給付。而對于雙方均未完全履行的雙務(wù)合同，立法和實(shí)踐上之所以特別強(qiáng)調(diào)管理人的“挑揀”，是因?yàn)樵诖藞鼍爸腥绾螌?shí)現(xiàn)破產(chǎn)財產(chǎn)的價值最大化，其結(jié)論并非一目了然——無論是選擇解除還是履行，都將對合同當(dāng)事人產(chǎn)生積極或消極的影響，因而必須視合同的約定內(nèi)容以及履行程度加以個案判斷。在基本確定等式中各項(xiàng)數(shù)值的情況下，管理人行使挑揀履行權(quán)時其實(shí)無從實(shí)施任意“挑揀”。換言之，挑揀履行權(quán)構(gòu)成管理人的一項(xiàng)職責(zé)而非權(quán)利。

（二）現(xiàn)房合同中管理人應(yīng)當(dāng)選擇繼續(xù)履行

購房合同屬于債務(wù)人一次性交付標(biāo)的物的合同，這是否意味著，管理人選擇解除才是符合破產(chǎn)財產(chǎn)利益最大化的？結(jié)論恰恰相反——管理人此時應(yīng)當(dāng)選擇繼續(xù)履行。在購房合同中，相關(guān)分析將產(chǎn)生破產(chǎn)財產(chǎn)的價值變化（見表2）。

表2 解除或履行現(xiàn)房合同后破產(chǎn)財產(chǎn)的價值變化

再次進(jìn)行合同解除與合同繼續(xù)履行后破產(chǎn)財產(chǎn)價值的對比，可得等式2：

等式2：P-p-(V+n)-(-p)=P-V-n

若合同對價P與標(biāo)的價值V大致相等且市價未有顯著波動，則等式2的結(jié)果接近于0?，F(xiàn)房買賣合同中，等式結(jié)果產(chǎn)生如此轉(zhuǎn)變的原因在于以下幾個方面。

（1）等式2 與等式1 的重要差別在于[（m%-1）×p] 項(xiàng)的消除。不同于其他一次性交付標(biāo)的物的買賣合同，購房合同的特殊性正在于，購房者對于購房款享有優(yōu)先受償權(quán)而非作為普通破產(chǎn)債權(quán)按比例受償。這是等式2最終數(shù)值接近于0的主要原因：購房消費(fèi)者的優(yōu)先受償?shù)匚惶岣吡斯芾砣私獬贤某杀?，也就相?yīng)激勵了管理人選擇繼續(xù)履行，并且，大量的房款優(yōu)先權(quán)還將對債務(wù)人形成時間上的壓力，即要求破產(chǎn)企業(yè)一時之間以現(xiàn)金方式全額返還房款幾乎不可能實(shí)現(xiàn)，選擇繼續(xù)履行則能給予企業(yè)喘息的機(jī)會。因而從現(xiàn)實(shí)情況來看，雖然該等式結(jié)果可能持平，管理人仍應(yīng)選擇繼續(xù)履行。

（2）等式2中[（m%-1）×p] 項(xiàng)的消除，系以數(shù)理方式揭示出了購房消費(fèi)者之間的同質(zhì)性。管理人對合同的“挑揀”與個別購房合同的履行程度沒有直接關(guān)聯(lián)，由此，不同購房者才可能受到相對穩(wěn)定且合理的對待。根據(jù)前述“信用授予”理論，債權(quán)人一方對合同的履行程度越高，意味著其對企業(yè)的信用授予度越高，越應(yīng)當(dāng)承擔(dān)破產(chǎn)風(fēng)險。典型如建筑工程承包合同中，發(fā)包方的預(yù)付金如果超過了在建工程評估價額的，超過部分應(yīng)當(dāng)作為普通債權(quán)，因?yàn)檫@部分已經(jīng)構(gòu)成單方的信用授予。與之相左的是，民事程序規(guī)則保障購房消費(fèi)者的價值面向卻在于，購房者已支付的房款越多，越應(yīng)當(dāng)滿足其住房需求以及優(yōu)先受償?shù)匚?，典型如《?zhí)行異議復(fù)議規(guī)定》對消費(fèi)者身份的主要認(rèn)定依據(jù)就在于房款的支付程度。顯然，在房企破產(chǎn)的場合中，破產(chǎn)程序限制超前的、單方的信用授予債權(quán)人利益與執(zhí)行程序保護(hù)支付較多房款的購房消費(fèi)者利益，這兩個價值取向產(chǎn)生了直接沖突。但根據(jù)等式2，購房者的履行程度并不構(gòu)成管理人進(jìn)行選擇時的考量因素（即已支付價款[p]項(xiàng)的消除）。換言之，只要購房者符合消費(fèi)者身份，其在同一房企的破產(chǎn)程序中的受償?shù)匚槐憔哂型|(zhì)性。這正是破產(chǎn)法“尊重非破產(chǎn)法規(guī)范”的數(shù)理表達(dá)，即破產(chǎn)程序的啟動對于購房合同中權(quán)利義務(wù)的評價應(yīng)是適當(dāng)?shù)摹⒎掀诖摹?/p>

（3）等式2 與等式1 的另一項(xiàng)差異在于，其引入了現(xiàn)房價值波動項(xiàng)[n]。誠然，任何買賣合同的標(biāo)的物都可能存在市價的波動，但購房合同的特殊之處在于，其標(biāo)的額高且價值波動幅度大。結(jié)合我國近年來部分房價開始發(fā)生顯著回落的實(shí)際情況，管理人應(yīng)當(dāng)首先考慮繼續(xù)履行合同，從而保留購房者在房價高點(diǎn)支付的合同對價。除此之外，等式中尚未彰顯的另一重要部分亦不容忽視，即劣后債權(quán)的償還。如前所述，劣后債權(quán)制度正是為了防止破產(chǎn)財產(chǎn)發(fā)生較大價值波動使債務(wù)人資產(chǎn)大于負(fù)債后，原出資人跳過劣后債權(quán)直接分配剩余財產(chǎn)的不當(dāng)?shù)美那闆r發(fā)生。如果說由資不抵債的破產(chǎn)債務(wù)人償還劣后債權(quán)的可能性極低，從而招致劣后債權(quán)制度沒有現(xiàn)實(shí)意義反而徒增管理人的工作量，那么在房企破產(chǎn)的語境下，劣后債權(quán)制度的重要性便有可能隨著房價的上漲、破產(chǎn)財產(chǎn)價值的增加而集中顯現(xiàn)，直接表現(xiàn)為威懾和限制管理人選擇解除合同。當(dāng)然，憑借房價上漲而實(shí)現(xiàn)“資大于債”的破產(chǎn)案件終歸是鳳毛麟角，尤其在近年來房企普遍負(fù)債經(jīng)營的背景下，房價上漲帶來的資產(chǎn)增量整體上仍不及負(fù)債規(guī)模的增長。因而此處價值波動項(xiàng)的引入不會導(dǎo)致等式2結(jié)果的改變。

持有現(xiàn)房資產(chǎn)的企業(yè)步入破產(chǎn)并非個例。在規(guī)劃中的房屋業(yè)已全部建成的情況下，部分小型房企仍有可能因?yàn)楦呃⑷谫Y而陷入資金鏈斷裂的困境。即便是大型房企，也可能因?yàn)榧瘓F(tuán)層面的資源調(diào)配而被動陷入債務(wù)困境。對于這些情況，等式2的結(jié)果說明，管理人基于最大化破產(chǎn)財產(chǎn)價值、勤勉盡責(zé)的履職要求，原則上均應(yīng)選擇履行原購房合同。

（三）期房合同中管理人亦應(yīng)選擇繼續(xù)履行

當(dāng)前我國房企破產(chǎn)中的重要難題還在于對期房合同的處置。此時，關(guān)于管理人挑揀履行權(quán)的分析又將產(chǎn)生破產(chǎn)財產(chǎn)的價值變化（見表3）。

表3 解除或履行期房合同后破產(chǎn)財產(chǎn)的價值變化

此時將合同解除與合同繼續(xù)履行后破產(chǎn)財產(chǎn)價值的對比，可得等式3：

等式3：P-p-(v+z)-(-p)=P-(v+z)

作為分析等式3的出發(fā)點(diǎn)，關(guān)于等式2的結(jié)論同樣適用于期房合同。這包括解除后產(chǎn)生的返還請求權(quán)為優(yōu)先權(quán)，以及劣后債權(quán)可能隨著房價上漲而升進(jìn)到可能獲得清償?shù)男蛄?，這些因素將同樣導(dǎo)致房企無法簡單以解除合同的方式而脫責(zé)。進(jìn)一步講，較之于現(xiàn)房合同，等式3的結(jié)果更為鮮明地要求管理人選擇繼續(xù)履行，理由在于：直接以尚未建成的期房現(xiàn)狀估值出售，無異于出售一堆零散的建工材料，無法顯現(xiàn)出其作為房產(chǎn)的整體價值；而一旦續(xù)建費(fèi)用到位、樓盤封頂、交付條件完備，標(biāo)的物價值的提升幅度很可能遠(yuǎn)大于投入的續(xù)建費(fèi)，這一特征的等式表達(dá)為：V>v+z。由此，在管理人根據(jù)等式2尚且應(yīng)當(dāng)選擇履行的情況下，等式3的結(jié)果只會更加確切地呈現(xiàn)為正值，管理人應(yīng)當(dāng)選擇有助于提升破產(chǎn)財產(chǎn)價值的繼續(xù)履行方案。具體來講：

（1）在破產(chǎn)程序的選擇上，對于待建房產(chǎn)具有較大升值潛力的房企，原則上應(yīng)當(dāng)限制其申請破產(chǎn)清算程序，以擺脫掉購房債權(quán)人的行為傾向。在這方面可借鑒美國自然人破產(chǎn)中的“收入測試”規(guī)則，即要求此類債務(wù)人僅能啟動破產(chǎn)重整程序。

（2）在重整程序的進(jìn)程中，通過繼續(xù)履行合同實(shí)現(xiàn)破產(chǎn)財產(chǎn)價值的提升，正是重整制度維持企業(yè)持續(xù)運(yùn)營的價值面向。尤其針對購房合同的繼續(xù)履行，持有大量期房的房企通過破產(chǎn)重整來完成續(xù)建，破產(chǎn)財產(chǎn)的整體價值得以增加、債權(quán)人的受償比率得以提升。通過緩解房企資金鏈斷裂的壓力，破產(chǎn)制度的良善價值得以彰顯。對此，中共中央政治局會議于2022年4月29日首次提出“保交樓、穩(wěn)民生”的要求，強(qiáng)調(diào)房企是保交樓的責(zé)任主體，房企必須積極處置資產(chǎn)，多方籌措資金，努力提升工程進(jìn)度。該文件記載的政策目標(biāo)同時揭示出管理人應(yīng)當(dāng)選擇履行那些能夠?qū)Ω鞣嚼﹃P(guān)系人帶來增益的合同這一破產(chǎn)法意蘊(yùn)。

（3）即便履行原合同所能實(shí)現(xiàn)的破產(chǎn)財產(chǎn)價值提升不大甚至幾無提升空間，管理人也應(yīng)選擇履行，從而充分利用重整程序“以時間換空間”的優(yōu)勢。相較于等式2，等式3的特殊之處還在于，期房合同的繼續(xù)履行和交付將產(chǎn)生更顯著的時間差，破產(chǎn)企業(yè)更有可能利用該喘息機(jī)會籌措資金、招募投資，為實(shí)現(xiàn)最終的償債方案創(chuàng)造可能。而上述等式對破產(chǎn)財產(chǎn)價值的比對主要是對最終結(jié)果的陳列?，F(xiàn)實(shí)情況表明，幾乎沒有一家房企在破產(chǎn)程序啟動的節(jié)點(diǎn)上有能力對購房債權(quán)人進(jìn)行足額的現(xiàn)金清償，這就使解除合同的選項(xiàng)實(shí)際不可能，或者不得不使購房者的優(yōu)先權(quán)大打折扣并引發(fā)群體事件和社會問題。由此可見，管理人在進(jìn)行挑揀選擇時，不能僅著眼于最終結(jié)果的比對，而是還需結(jié)合現(xiàn)實(shí)進(jìn)行可行性考量，包括不同選項(xiàng)的實(shí)際履行方案、合同相對人的可接受度以及潛在的維穩(wěn)問題。由此，關(guān)于購房者生存權(quán)益保障的政策性要求得以轉(zhuǎn)化為等式背后的時間因素、可行性測試并融入等式結(jié)果，共同推導(dǎo)出由管理人選擇履行合同以保障民生、維護(hù)社會穩(wěn)定的結(jié)論。

當(dāng)前，“保交樓”要求的提出，無疑構(gòu)成對管理人解除合同的限制、繼續(xù)履行合同的壓力，可能使房企破產(chǎn)顯得更為棘手。但其實(shí)，只要明確了購房消費(fèi)者享有優(yōu)先受償權(quán)這一基本前提，則管理人基于最大化破產(chǎn)財產(chǎn)價值的履職要求以及解除權(quán)行使中的可行性測試，本就應(yīng)當(dāng)選擇繼續(xù)履行購房合同。上述分析主要是對當(dāng)前政策導(dǎo)向的法理注解，以緩解管理人面對大量購房合同時的選擇困境。

前述管理人挑揀履行權(quán)的法理注解固然可以說明“保交樓”結(jié)論的正確性，但并未說明實(shí)現(xiàn)該結(jié)論的過程，尤其是續(xù)建費(fèi)用的支出問題。實(shí)現(xiàn)“保交樓”的難點(diǎn)并不在于《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條的適用，而是應(yīng)當(dāng)將購房合同的處置視角切換至作為債權(quán)人的購房者在房企破產(chǎn)程序中的角色地位及權(quán)利義務(wù)之上。

（一）房企破產(chǎn)程序中待履行合同處置視角切換的依據(jù)

1.繼續(xù)履行原購房合同時法定保障措施的缺位

上文已經(jīng)論證了管理人選擇履行購房合同的必要性（即限制其解除購房合同的必要性），但這僅揭示出了房企在購房合同中的立場，有關(guān)合同是否繼續(xù)履行以及如何履行，還須考慮合同相對人即購房者的意愿。破產(chǎn)程序中待履行合同的相對方并非必須配合管理人關(guān)于繼續(xù)履行的決定。合同的履行從來是當(dāng)事人共同磋商的結(jié)果，無論是債務(wù)人還是管理人，均無法單方面加以決定。在《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》時期就有觀點(diǎn)提出，破產(chǎn)程序的啟動將導(dǎo)致合同相對人喪失同時履行抗辯、不安抗辯等履行過程中的救濟(jì)機(jī)制，并進(jìn)一步導(dǎo)致合同相對人要求繼續(xù)履行的權(quán)利以及依法解除合同的權(quán)利均依從于清算組的選擇權(quán)。這無疑使合同相對人陷入十分被動的境地，因而不斷有觀點(diǎn)在借鑒比較法的基礎(chǔ)上提出了限制管理人解除權(quán)行使的依據(jù)，包括“利益平衡檢驗(yàn)”“維護(hù)公共利益原則”等。一言以蔽之，完全從破產(chǎn)財產(chǎn)價值的角度出發(fā)處置合同，而使合同相對方遭受巨大損失，或造成社會整體資源的巨大浪費(fèi)，并非挑揀履行權(quán)的本來意旨。但問題在于，現(xiàn)有的利益平衡標(biāo)準(zhǔn)均未提供具體可行的方法——何謂“顯著失衡”？若相對方的利益僅遭受微小損失，是否也有必要限制管理人的挑揀履行權(quán)？本文認(rèn)為，即便在破產(chǎn)程序中，合同效力及履行問題仍應(yīng)以當(dāng)事人意思自治為主。立法和司法應(yīng)警惕以利益衡量取代當(dāng)事人自決。其實(shí)，合同相對人在喪失傳統(tǒng)抗辯保護(hù)的同時，應(yīng)在破產(chǎn)程序中享有其他救濟(jì)措施。根據(jù)現(xiàn)行法，這種保障措施主要包括：

（1）根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條規(guī)定，被選擇繼續(xù)履行的合同相對人有權(quán)要求追加擔(dān)保，管理人不予提供的，合同視為解除。這其實(shí)是管理人挑揀選擇的對應(yīng)結(jié)果：既然管理人原則上應(yīng)選擇履行有利于提升破產(chǎn)財產(chǎn)價值的合同（具體表現(xiàn)為等式2和等式3的結(jié)果），那么相應(yīng)地，合同相對人很可能無法從尚待履行的合同部分獲利且喪失了原有的抗辯保障。實(shí)際上，債務(wù)人的破產(chǎn)事由已經(jīng)構(gòu)成其無法全面履行合同義務(wù)的表見因素。正常情況下，債務(wù)人就應(yīng)當(dāng)追加擔(dān)保以對抗合同相對人的抗辯，因而在破產(chǎn)語境下，由管理人根據(jù)合同相對人的要求提供擔(dān)保至為合理。而這種方案相較之于由司法權(quán)直接限制管理人挑揀履行權(quán)的行使，更有利于還原當(dāng)事人的磋商結(jié)果。

（2）對于繼續(xù)履行后的新生債務(wù)，則應(yīng)列為共益?zhèn)鶆?wù)，以破產(chǎn)財產(chǎn)優(yōu)先受償。這是比較法上較為常見的立法模式，也是我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第42條的立場。在破產(chǎn)程序中“優(yōu)待”此類合同債權(quán)的理由可歸納為如下三點(diǎn)：一則，待履行合同在繼續(xù)履行過程中產(chǎn)生的債務(wù)系為提升全體債權(quán)人利益，因而符合共益?zhèn)?ldquo;共益”內(nèi)核；二則，相對人有權(quán)不同意、不配合管理人履行合同的請求，因而立法上的共益?zhèn)O(shè)定就具有吸引相對人繼續(xù)履行的功能；三則，減少相對人提出追加擔(dān)保的動機(jī)，尤其是減少以破產(chǎn)財產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保、影響破產(chǎn)財產(chǎn)效用的發(fā)揮（如為擔(dān)保而支付登記費(fèi)用形成破產(chǎn)費(fèi)用），從而提高交易效率和降低交易成本。如此一來，破產(chǎn)程序中合同繼續(xù)履行產(chǎn)生的共益?zhèn)鶡o須相對人提出主張，即由法律規(guī)范所定。但這并非意味著待履行合同中的共益?zhèn)刹皇苋魏伪O(jiān)督。相反，與破產(chǎn)費(fèi)用對比便可發(fā)現(xiàn)：破產(chǎn)費(fèi)用是破產(chǎn)程序運(yùn)行的前提條件，而共益?zhèn)鶆?wù)則非必需，前者一般不需要經(jīng)過事先審查程序，而設(shè)定共益?zhèn)鶆?wù)則需經(jīng)過事先審查程序。譬如，經(jīng)過債權(quán)人會議決議通過，或者由管理人報告?zhèn)鶛?quán)人委員會或人民法院。

正因追加擔(dān)保和共益?zhèn)@兩方面的保障措施，繼續(xù)履行合同的相對方絕非處于被動配合的弱勢地位，甚至在實(shí)際效果上，挑揀履行規(guī)則可被視為破產(chǎn)總括清償屬性的一項(xiàng)變通措施，畢竟該合同相對人的權(quán)利很可能不受破產(chǎn)程序的任何影響。

而在房企破產(chǎn)的場合，如上兩項(xiàng)保障措施均無法實(shí)現(xiàn)：無論是向大量購房債權(quán)人提供追加擔(dān)保，還是就破產(chǎn)程序中的逾期責(zé)任進(jìn)行優(yōu)先清償，都遠(yuǎn)超破產(chǎn)債務(wù)人的現(xiàn)實(shí)能力。何況還需考慮到，房企破產(chǎn)程序中同樣存在普通債權(quán)人，在維護(hù)購房消費(fèi)者優(yōu)先地位的情況下，若使普通債權(quán)人完全陷入“顆粒無收”的境地，也將導(dǎo)致破產(chǎn)程序難以推進(jìn)。當(dāng)然，合同相對人完全可以基于促成交易的現(xiàn)實(shí)需求或是對破產(chǎn)企業(yè)的信任、經(jīng)濟(jì)關(guān)聯(lián)而自愿配合履行，也即不要求追加擔(dān)保、不主張共益?zhèn)鶆?wù)，這是債權(quán)人對自身權(quán)利的主動放棄。但若債權(quán)人并未作出此種處置，也沒有理由將其拘束在原合同關(guān)系中，而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)相對人的要求解除合同并進(jìn)行現(xiàn)金清償。

2. 購房者承擔(dān)續(xù)建費(fèi)用的可能性

現(xiàn)實(shí)中期房合同的繼續(xù)履行可能遭遇諸多困境，主要障礙就在于續(xù)建費(fèi)用的籌措。文首引用的重整計(jì)劃就反映出，由債權(quán)人承擔(dān)續(xù)建費(fèi)已是實(shí)務(wù)中的常見做法。因而有論著認(rèn)為，鑒于續(xù)建費(fèi)用的支出可以顯著提升購房者的受償?shù)匚?，?yīng)當(dāng)由購房者自行承擔(dān)，且當(dāng)所承擔(dān)部分超過其房款時，應(yīng)申報為普通破產(chǎn)債權(quán)。另有論者提出，基于購房者支付的價款不同因而信用授予的程度不同，尚未支付全部房款的購房者可以用待支付房款來抵銷其對續(xù)建費(fèi)用的承擔(dān)責(zé)任；已經(jīng)全部支付房款的購房者則需要額外承擔(dān)續(xù)建費(fèi)用。本文認(rèn)為，續(xù)建費(fèi)是房企繼續(xù)履行購房合同的必要支出，因而續(xù)建費(fèi)用的籌措本質(zhì)上是一項(xiàng)管理人職責(zé)，其中可包含多種渠道：

首先，管理人應(yīng)當(dāng)盡可能申請地方政府以及金融機(jī)構(gòu)的救助和支持。自中共中央政治局會議首提“保交樓”以來，中國人民銀行已配合推出了兩批共計(jì)3500億元的“保交樓”專項(xiàng)借款，設(shè)立了2000億元“保交樓”貸款支持計(jì)劃。此外，多個地方政府都在建立保交樓方面的專項(xiàng)基金或借款渠道，金融機(jī)構(gòu)作為重要資金提供方也以多種形式參與其中。在政策層面，中國人民銀行、原中國銀行保險監(jiān)督管理委員會于2022年11月13日聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于做好當(dāng)前金融支持房地產(chǎn)市場平穩(wěn)健康發(fā)展工作的通知》（以下簡稱《金融16條》），要求“開發(fā)性政策性銀行提供‘保交樓’專項(xiàng)借款”并“提供配套融資支持”，進(jìn)一步探索市場化的解決方案。2023年7月10日，中國人民銀行、國家金融監(jiān)督管理總局聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于延長金融支持房地產(chǎn)市場平穩(wěn)健康發(fā)展有關(guān)政策期限的通知》，將《金融16條》中兩項(xiàng)有適用期限的政策統(tǒng)一延長至2024年12月底，引導(dǎo)金融機(jī)構(gòu)繼續(xù)對房企存量融資展期；同時，將2000億元保交樓貸款支持計(jì)劃期限延長至2024年5月底。當(dāng)前，從中央到地方均在集中力量支持“保交樓”、切實(shí)維護(hù)購房者權(quán)益。根據(jù)該精神而設(shè)置的專項(xiàng)資金，自然是房企續(xù)建費(fèi)用的首要來源。

其次，管理人應(yīng)當(dāng)積極向社會公開招募投資人，充分利用市場化融資渠道。2022 年11月28日，中國證券監(jiān)督管理委員會新聞發(fā)言人就資本市場支持房地產(chǎn)市場平穩(wěn)健康發(fā)展答記者問中提出了調(diào)整優(yōu)化房企股權(quán)融資的5項(xiàng)措施，特別是恢復(fù)了上市房企和涉房上市公司的再融資渠道，以支持房地產(chǎn)市場平穩(wěn)健康發(fā)展。2023年7月14日，上半年金融統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)情況發(fā)布會披露，金融機(jī)構(gòu)已累計(jì)為我國民營房企約260億元的債券發(fā)行提供了增信支持；在證監(jiān)會優(yōu)化房企上市融資政策后，已有多家企業(yè)獲得了股權(quán)融資支持。投資人的進(jìn)場自然可以緩解房企的現(xiàn)金流壓力，且投資人加入后仍應(yīng)繼續(xù)履行購房合同，即企業(yè)所有者的更換原則上不應(yīng)影響購房債權(quán)人的權(quán)利順位和內(nèi)容，不導(dǎo)致對購房者保護(hù)力度的減輕。相反，包括購房者在內(nèi)的利害關(guān)系人均有權(quán)對引入投資人的方案進(jìn)行審議，法院在批準(zhǔn)重整方案時也將對交易的合法性進(jìn)行核查。

再次，管理人應(yīng)當(dāng)對破產(chǎn)房企的出資人、實(shí)控人、清算義務(wù)人等應(yīng)當(dāng)承擔(dān)個人責(zé)任的主體進(jìn)行追責(zé)。住建部在2023年8月9日的“保交樓”工作部署安排中就專門強(qiáng)調(diào)，各地應(yīng)當(dāng)積極開展專項(xiàng)審計(jì)和資金追繳工作，堅(jiān)決查清預(yù)售資金的去向，及時追回被挪用的原有預(yù)售資金，嚴(yán)肅追究有關(guān)機(jī)構(gòu)和人員責(zé)任。而管理人所追回的財產(chǎn)歸入破產(chǎn)財產(chǎn)，也可用于續(xù)建支出。雖然此類破產(chǎn)財產(chǎn)的追回往往需要通過破產(chǎn)衍生訴訟而在時間上存在一定的遲延，但究其本質(zhì)，濫用股權(quán)，違背出資義務(wù)、信義義務(wù)或清算義務(wù)的行為人是致使企業(yè)出現(xiàn)資金鏈斷裂以至于資不抵債的最終責(zé)任人，因而對這部分破產(chǎn)財產(chǎn)的追回才是使相關(guān)權(quán)利義務(wù)歸位的關(guān)鍵，專項(xiàng)基金、借款等融資渠道以及購房債權(quán)人僅承擔(dān)墊付責(zé)任。一旦從實(shí)際責(zé)任人處追回并充實(shí)進(jìn)破產(chǎn)財產(chǎn)的，就應(yīng)當(dāng)及時注入相關(guān)基金或?qū)鶛?quán)人進(jìn)行償還。

最后，只有在房企的現(xiàn)有資金和其他資源均無法提供續(xù)建費(fèi)用的情況下，作為替補(bǔ)措施，才可從購房者處進(jìn)行籌措。如果續(xù)建費(fèi)用無法落實(shí)，破產(chǎn)企業(yè)的資產(chǎn)負(fù)債程度已十分嚴(yán)重，此時不僅可以認(rèn)定全體債權(quán)人構(gòu)成企業(yè)的剩余價值索取權(quán)人，而且可以精確地認(rèn)為等待交房的購房債權(quán)人構(gòu)成對企業(yè)維持經(jīng)營、續(xù)建工程最為密切關(guān)聯(lián)的利害關(guān)系人。根據(jù)企業(yè)產(chǎn)權(quán)中的“狀態(tài)相依所有權(quán)”理論，自然是這部分購房者最有動力作出有利于破產(chǎn)財產(chǎn)利益最大化的決定，因此可以由他們協(xié)商籌措續(xù)建款。而當(dāng)由購房者提供該款項(xiàng)時，其實(shí)與專項(xiàng)政府基金、政策性借款或者外部投資人注資這些渠道沒有本質(zhì)區(qū)別，只不過此時續(xù)建費(fèi)用來自于內(nèi)部人員，更有必要確保交易的合法合規(guī)。如此看來，即便是來自于購房者的續(xù)建借款，同樣符合《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋三》第1條“為債務(wù)人繼續(xù)營業(yè)而借款”的屬性，續(xù)建款的用途本身就說明其共益性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)在房屋建成后優(yōu)先償還，而與提供者的身份沒有直接關(guān)聯(lián)。至于續(xù)建借款是否具有“超級優(yōu)先權(quán)”以至于優(yōu)位于新建部分房產(chǎn)上的建設(shè)工程款？本文認(rèn)為，基于《民法典》第416條規(guī)定的精神，即便是按期登記的購置款抵押權(quán)仍劣后于建筑工程承包價款優(yōu)先權(quán)人，舉重以明輕，續(xù)建借款也不得優(yōu)先于續(xù)建時新增的建設(shè)工程款，原則上不享有“超級優(yōu)先權(quán)”的地位。至于續(xù)建借款與既存抵押權(quán)與建設(shè)工程款之間的順位關(guān)系，原則上前者的優(yōu)先受償?shù)匚粌H限于續(xù)建產(chǎn)生的溢價部分，而其優(yōu)先權(quán)能否擴(kuò)張至已建成部分的問題，則可以賦予當(dāng)事人自行協(xié)商的余地。

綜上，管理人在籌措續(xù)建費(fèi)用的過程中應(yīng)首先窮盡現(xiàn)有融資資源，這是其勤勉盡責(zé)的內(nèi)容而非挑揀選擇的表現(xiàn)。及至不得不由購房者提供續(xù)建借款時，已是各類融資渠道均無法實(shí)現(xiàn)情況下的“最后一根稻草”。至于是否提供、如何提供的決定權(quán)，則應(yīng)當(dāng)回歸于購房者，這是其根據(jù)企業(yè)產(chǎn)權(quán)理論享有的決定權(quán)，而非購房合同強(qiáng)加的支付義務(wù)。

（二）購房者在房企破產(chǎn)程序中三個層面的自決權(quán)

1.對于“拿錢”或“拿房”的逐一決定權(quán)

房企破產(chǎn)程序中，購房消費(fèi)者面臨的第一個決定事項(xiàng)是：是否愿意繼續(xù)該合同關(guān)系并在必要時承擔(dān)續(xù)建費(fèi)用。有理由認(rèn)為，每一位債權(quán)人都有權(quán)個別決定是否愿意在缺乏擔(dān)保的情況下繼續(xù)履行原合同，而不能以少數(shù)服從多數(shù)的決議方式來拘束全體債權(quán)人。從這個角度來看，當(dāng)前“一樓一專班”的方式雖然符合效率需求，但仍有必要尊重每一位購房者起碼在選擇是否繼續(xù)履行合同這一問題上的自決權(quán)。不能強(qiáng)制那些不愿意繼續(xù)繳納房費(fèi)并且等待續(xù)建成果的購房者被長期困在購房關(guān)系中，以避免強(qiáng)制停貸之類事件再次發(fā)生。

值得說明的是，該項(xiàng)逐一決定權(quán)來源于合同相對人要求追加擔(dān)保的權(quán)利，因而債權(quán)人選擇交房的結(jié)果并不當(dāng)然意味著其放棄了關(guān)于合同繼續(xù)履行中的共益?zhèn)Ｕ稀Ｖ劣谫彿亢贤谄飘a(chǎn)程序中新產(chǎn)生的違約責(zé)任的處置問題，留待后文討論。

此外，購房消費(fèi)者的身份認(rèn)定應(yīng)當(dāng)符合《執(zhí)行異議復(fù)議規(guī)定》的要求，尤其是50%房款的繳納。如前所述，破產(chǎn)程序啟動時應(yīng)賦予未達(dá)到該比例的購房者一個提升受償?shù)匚坏臋C(jī)會，這同樣是每一位購房者都享有的一項(xiàng)自決權(quán)。因此，對于尚未繳足50%房款的購房債權(quán)人來講，其有權(quán)逐一行使的選擇權(quán)包含兩個層面：（1）選擇是否補(bǔ)繳房款至50%以升級為優(yōu)先債權(quán)。（2）若不選擇補(bǔ)繳升級，則僅能維持其普通債權(quán)人的身份，那么根據(jù)前文等式1的結(jié)論，管理人原則上應(yīng)當(dāng)解除此類合同；若予以補(bǔ)繳升級，則根據(jù)等式2與等式3的結(jié)論，管理人原則上不應(yīng)解除合同，購房債權(quán)人有權(quán)進(jìn)一步作出是否配合履行合同的選擇。當(dāng)然，這是從執(zhí)行規(guī)定出發(fā)得到的結(jié)論，實(shí)際情況表明，也有可能將未繳足50%房款的購房者視為優(yōu)先債權(quán)人。這主要是考慮到房屋貸款的作用——購房尾款尚未繳足可能是因?yàn)榉科笮庞貌患岩l(fā)銀行斷貸，此時出于對購房者“同質(zhì)性”的尊重，亦有可能使其免于承擔(dān)不利后果。不過，這種不同于執(zhí)行規(guī)則的受償順位提升有必要適當(dāng)考量其他權(quán)利人尤其是普通債權(quán)人的意見。

綜合來看，對于已符合要求的購房優(yōu)先債權(quán)人，其有權(quán)直接選擇是否在缺乏追加擔(dān)保的情況下履行合同或接受現(xiàn)金清償，即“拿房”或“拿錢”；對于因繳納房款不足而不符合消費(fèi)者身份的購房債權(quán)人，則將進(jìn)行兩個層面的選擇。如上選擇是對債權(quán)人的權(quán)利屬性以及合同地位的確認(rèn)，系購房者自行處置的權(quán)利內(nèi)容，不宜以少數(shù)服從多數(shù)或“一樓一策”的方式加以決斷。

2. 全體購房者對合同履行方案的知情、磋商及表決權(quán)

重整制度的核心價值在于挽救仍有經(jīng)營希望的企業(yè)，相應(yīng)地，重整計(jì)劃的償債方案需要特別處理重整價值的分配問題。傳統(tǒng)觀點(diǎn)一般不區(qū)分清算與重整，用同一套權(quán)利順位理論適用于債務(wù)人財產(chǎn)的分配。但在重整程序中，同一順位權(quán)利人的受償?shù)匚豢赡芤驗(yàn)槠渫度氲臅r間與金錢成本的差異而有所不同，即權(quán)利順位規(guī)則本身無法充分說明重整價值分配的全貌。

在同順位的債權(quán)人之間進(jìn)行差異化的重整價值分配，其實(shí)已經(jīng)是重整實(shí)踐中的廣泛做法。典型如，企業(yè)重整計(jì)劃中常見對債權(quán)人提供現(xiàn)金清償或是暫緩清償?shù)倪x擇方案，債權(quán)人繼續(xù)等待的方式往往是加入償債信托計(jì)劃或者是直接以債轉(zhuǎn)股的方式成為出資方。此類“二選一”方案雖然針對的都是普通債權(quán)人，但相比較而言，破產(chǎn)企業(yè)對選擇現(xiàn)金清償?shù)膫鶛?quán)人進(jìn)行分配的方式更接近于清算，其分配比例也基本參照模擬清算價值，類似于“清算式重整”；而對于選擇繼續(xù)等待的債權(quán)人，其通過持有重整后企業(yè)的股權(quán)或者相關(guān)信托收益權(quán)，受償結(jié)果則得以包含企業(yè)繼續(xù)營運(yùn)后的價值分配。

在房企重整程序中，“拿錢”與“拿房”選項(xiàng)的存在自然意味著購房者將因?yàn)檫x擇的不同而享受不同的重整價值分配，本文茲分述如下：

（1）對于選擇拿錢的購房者，一般就其支付的購房款優(yōu)先全額受償，債務(wù)人遲延交付的利息則予以劣后。不同于清算式重整，即直接以破產(chǎn)案件受理時的模擬清算價值來計(jì)算對債權(quán)人的現(xiàn)金清償比率，從而使其基本不參與對重整價值的分配。房企重整的特殊之處在于，即便購房債權(quán)人選擇現(xiàn)金清償，也幾無可能即刻獲得分配并退出破產(chǎn)程序。因?yàn)樵诜科笊星倚枰I措資金來完成續(xù)建的情況下，顯然不可能立刻開始執(zhí)行乃至向購房者提供充足的現(xiàn)金以滿足其優(yōu)先權(quán)。是故，選擇現(xiàn)金清償?shù)馁彿空咄瑯硬坏貌涣舸卣?jì)劃的執(zhí)行進(jìn)程并延后受償。而在等待的過程中，這部分購房者同樣將承擔(dān)重整失敗的風(fēng)險并且付出相應(yīng)的時間成本。正因如此，不同于典型的“清算式重整”中重整計(jì)劃相當(dāng)于破產(chǎn)清算程序中的財產(chǎn)變價與分配方案，房企重整中的現(xiàn)金清償方案應(yīng)注意適當(dāng)彌補(bǔ)購房者的時間損耗。

本文認(rèn)為，較為妥當(dāng)?shù)姆桨甘牵哼x擇現(xiàn)金清償?shù)牟糠仲彿總鶛?quán)人就其已支付的房款享受優(yōu)先受償權(quán)，而破產(chǎn)企業(yè)遲延支付的利息應(yīng)作為劣后債權(quán)。歸納之，選擇現(xiàn)金清償?shù)馁彿績?yōu)先權(quán)人對重整程序的讓步主要體現(xiàn)在其對遲延受償?shù)娜萑桃约百Y金占用費(fèi)的損失，而這部分債權(quán)人對應(yīng)獲得的是高于模擬清算比率的全額現(xiàn)金清償。

具體說來，這部分購房者對重整程序的讓步主要體現(xiàn)在：選擇履行原購房合同的債權(quán)人在未獲擔(dān)保甚至喪失共益?zhèn)Ｕ系那闆r下繼續(xù)繳納價款并等候延期交付，在個別情況下還將承擔(dān)續(xù)建費(fèi)用，無疑在金錢和時間方面均有實(shí)質(zhì)付出。其中，《企業(yè)破產(chǎn)法》第42 條針對合同繼續(xù)履行設(shè)置的共益?zhèn)鶎儆诜ǘūＵ?，而該保障在房企破產(chǎn)程序中的處置仍應(yīng)交由債權(quán)人會議以多數(shù)決的方式審議，正如其他共益?zhèn)脑O(shè)置一般。此外，房企重整計(jì)劃中交付房產(chǎn)的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)在于續(xù)建成功且交付，而非直接交付毛坯房。實(shí)踐中，有的房企破產(chǎn)案直接以交付毛坯房的方式終結(jié)程序，看似是一種充分發(fā)揮購房者自決權(quán)的方式，但應(yīng)當(dāng)指出的是，這種做法將使房企的核心資產(chǎn)過早地脫離債權(quán)人會議、破產(chǎn)管理人以及法院的監(jiān)督。同時，在并未對房屋價值和續(xù)建潛力充分知情的情況下，那些選擇現(xiàn)金分配的購房者僅能獲得基于清算價值的清償，同時卻又將具有巨大升值潛力的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給現(xiàn)金流相對充足、有條件選擇繼續(xù)履行合同或者具有信息優(yōu)勢的部分購房者，由這部分購房者獨(dú)占房屋續(xù)建的利好，很有可能造成購房者之間的不公正待遇。

綜合來看，“拿房”和“拿錢”分屬不同的償債方案，債權(quán)人應(yīng)根據(jù)其選擇結(jié)果加入不同的表決組，對重整計(jì)劃進(jìn)行整體的議決。雖然“拿錢”或“拿房”代表不同的重整價值分配方式，但仍有必要同時向這兩類購房優(yōu)先債權(quán)人組披露和審議重整價值的整體分配方案。這是因?yàn)?，購房?yōu)先債權(quán)人即便選擇了不同的償債方案，他們還是毫無疑問都與重整程序的整體走向、成功與否休戚相關(guān)。況且，唯有在全體債權(quán)人充分知情的情況下，相關(guān)磋商才有據(jù)可循，如拿房可獲得更多價值分配的談判籌碼。事實(shí)上，唯有在“拿房”與“拿錢”的清償方案之間區(qū)別對待重整價值的分配，才有可能賦予利害關(guān)系人、管理人必要的磋商籌碼——為實(shí)現(xiàn)重整的成功，關(guān)系人可用重整價值分配地位的提升作為誘餌，吸引更多購房者加入拿房組的陣營。且從可行性的角度來看，不同于其他重整程序主要通過維持債務(wù)人企業(yè)的營運(yùn)來實(shí)現(xiàn)重整溢價，房企重整的重點(diǎn)在于對原購房合同的處置，因而相關(guān)決議事項(xiàng)本身并未超出債權(quán)人的知識背景、決策能力。換言之，房企重整的重點(diǎn)并非在于由專業(yè)的管理團(tuán)隊(duì)實(shí)現(xiàn)和分配經(jīng)營溢價，而是由原購房債權(quán)人在不同的合同履行方案之間選擇和確認(rèn)其自身的權(quán)利義務(wù)?？傊?，在提供兩套償債方案的房企重整案中，更有必要承認(rèn)和保障全體購房者對企業(yè)繼續(xù)運(yùn)營尤其是續(xù)建事項(xiàng)的知情權(quán)、質(zhì)詢權(quán)以及表決權(quán)。

以房企為例的重整償債方案選擇模式可以說明，在向原權(quán)利人分配重整價值的純粹重整、向投資人分配重整價值的“清算式重整”（甚至是“出售式重整”）之間，并不存在一個涇渭分明的界限，現(xiàn)實(shí)中的重整計(jì)劃往往是介于兩者之間中間地帶的混合方案。換言之，在同一順位的權(quán)利人內(nèi)部，重整價值的分配應(yīng)當(dāng)根據(jù)個體付出的時間、金錢甚至勞力成本的不同而居于模擬清算價值與重整溢價之間，多數(shù)情況下權(quán)利人有權(quán)在清算價值的基礎(chǔ)之上部分地獲取重整價值。個案中的具體分配模式完全可以交由關(guān)系人協(xié)商決定，法律無須作出明確規(guī)范，而是應(yīng)當(dāng)從信息披露、分組表決等事項(xiàng)上保障關(guān)系人權(quán)益。

3. 對于分?jǐn)偫m(xù)建費(fèi)部分的購房者決定權(quán)

在承認(rèn)全體購房者都有權(quán)表決甚至分享續(xù)建價值的基礎(chǔ)之上，需要由購房者自行出資續(xù)建時，仍應(yīng)在選擇繼續(xù)履行合同的購房者之間審議和表決該問題，即關(guān)于如何續(xù)建的具體事項(xiàng)，可以由拿房組購房者單獨(dú)議決。購房債權(quán)人首先可以自行協(xié)商資金的分?jǐn)偡绞?，管理人在制作方案以及法院在后續(xù)審批時，應(yīng)以購房者之間的同質(zhì)性作為指導(dǎo)原則。也即，不應(yīng)允許尚未繳納全款的購房者以其待繳的房款來抵銷續(xù)建費(fèi)用：該兩項(xiàng)債務(wù)都是購房者對企業(yè)負(fù)擔(dān)的、方向一致的債務(wù)，不存在“抵銷”一說；并且，該兩項(xiàng)債務(wù)的履行方式不同，房款債務(wù)仍維持原分期繳納的狀態(tài)，而續(xù)建費(fèi)用應(yīng)當(dāng)一次性繳納、盡快繳納。較為可行的方案是，不論已支付房款的程度如何，在所有選擇繼續(xù)履行的購房者之間以“所認(rèn)購房屋的建筑面積占總體建筑面積的比例”來確定承擔(dān)續(xù)建費(fèi)用的比例。這固然會導(dǎo)致那些仍在分期支付房款的購房者不得不同時承擔(dān)續(xù)建款，但鑒于續(xù)建款可作為共益?zhèn)鶛?quán)優(yōu)先償還，這些購房者最終支付的價格仍是合同中本來約定的房款。

綜合看來，購房債權(quán)人在房企的重整程序中享有如下三個層面的自決權(quán)：（1）在是否繼續(xù)履行合同的問題上，每一位債權(quán)人作為合同相對人均有權(quán)逐一作出決定；（2）在準(zhǔn)備續(xù)建的場景中，重整價值的分配則應(yīng)當(dāng)同時由選擇現(xiàn)金清償?shù)膫鶛?quán)人組以及選擇期房交付的債權(quán)人組進(jìn)行多數(shù)決，法院應(yīng)謹(jǐn)慎適用強(qiáng)裁權(quán)；（3）至于續(xù)建費(fèi)的具體承擔(dān)問題，則僅需由選擇交房的債權(quán)人組進(jìn)行表決即可，以提升程序進(jìn)行的效率。

古語有云：安居才能樂業(yè)。房企破產(chǎn)中的維穩(wěn)問題，除了涉及廣大購房戶的生存利益外，還可能來自購房者對跑路老板的義憤，以及購房者之間實(shí)現(xiàn)公平分配的壓力。本文認(rèn)為，購房者之間具有實(shí)質(zhì)上的同質(zhì)性，破產(chǎn)管理人、經(jīng)管債務(wù)人在制作償債方案以及司法機(jī)關(guān)在審批相關(guān)方案時，均應(yīng)以“實(shí)質(zhì)上的同質(zhì)性”為出發(fā)點(diǎn)。這就要求各方參與人充分發(fā)揮數(shù)理思維以及談判智慧。譬如，對尚不符合消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)的購房者提供成為優(yōu)先權(quán)人的機(jī)會，在選擇不同償債方案的購房者之間形成重整價值的合理分配，在自行出資續(xù)建的購房者之間合理分?jǐn)偫m(xù)建費(fèi)用。既然房企破產(chǎn)程序中的債務(wù)關(guān)系紛繁復(fù)雜，程序參與人更應(yīng)當(dāng)充分利用數(shù)理分析手段乃至以此作為談判中的鉗制工具來謀求重整的成功。

誠然，房企破產(chǎn)程序中的諸多現(xiàn)實(shí)難題需要社會合力加以解決，譬如及時完成樓盤封頂、避免大量前期投入的浪費(fèi)、緩解廣大購房者的情緒、保障建設(shè)施工單位的員工能拿到工資等。本文系從破產(chǎn)程序中管理人的挑揀履行權(quán)以及購房者多層次的自決權(quán)出發(fā)，提出破產(chǎn)法的回應(yīng)方案。綜合來看，在化解房企資金壓力中的社會角色分工應(yīng)當(dāng)是——屬地政府引導(dǎo)社會力量籌措資金并做好維穩(wěn)工作，司法機(jī)關(guān)和破產(chǎn)管理人則從程序規(guī)則的角度，通過對債權(quán)債務(wù)的科學(xué)計(jì)算以及相關(guān)信息的充分披露，讓廣大債權(quán)人尤其是購房者施展理性的判斷力，在合同履行現(xiàn)狀的基礎(chǔ)之上作出最優(yōu)的安排。

來源：上海政法學(xué)院學(xué)報